单位防治性骚扰义务的中国方案：权利保护模式

设置符合我国国情的单位防治性骚扰义务体系,首先需要破除传统“利益交换型—敌意环境型”二分法路径依赖,认识到其本质上是一种无法适应制度目的与功能的“内生性权力驱动”模式。受社会分层观念影响,在内生性立场下隐藏着以性别歧视为工作场所性骚扰本质观的预装偏见。应当明晰的是,内生性逻辑与性别平等之保护并非我国工作场所性骚扰防治的立场遵循。《民法典》第1010条第2款在私法体系内部增设单位防治性骚扰义务,创造性地在人格权编中纳入了原本属于规制性规范所保护的法益,该义务体现出自发生学层面的“外生性”特质。在该模式下,单位防治性骚扰义务作为一种独立的保护性义务,其背后的规则设计突破了职场歧视的限制,单位责任的判定不以工作利益损害为前提,而是以性自主权是否遭受侵害为依据。此做法有利于实现制度设计的“脱虚向实”,为单位成员提供实质性的权利保护方案,最大程度发挥制度设计之功能,提供公、私法间对话的中国方案,进而助力国家治理能力的提升。

单位防治性骚扰义务；《民法典》第1010条第2款；路径依赖理论；内生性理论；权利保护模式

《人权研究》2025年第29卷

放眼世界,规制工作场所性骚扰主要有两种模式:职场保护主义和私权保护主义。我国采取以人格尊严保护为主,兼顾职场保护的双管齐下规制模式。在以往,工作场所性骚扰规制议题更多受到劳动法学者的关注,随着《民法典》第1010条第2款的出台,性骚扰规制的私法进路得到强调,其继受了规制性规范的主要内容,赋予单位职工、雇员或成员(以下简称单位成员)由所在单位保护其远离性骚扰的权利。就该条立法所产生的效果来看,其所规定的义务的性质、义务保护的权利等问题尚存讨论空间。尤为特别之处在于,《民法典》将新增法定作为义务的形式,将原本属于规制性规范已然涵盖的法益纳入义务保护对象,体现出一种自发生模式上的“外生性”特质。然而,具有此特质的规则的形成逻辑,以及其作为《民法典》新增制度设计背后的法理依据并未引起足够重视。应在厘清义务设计逻辑遵循的同时,探求我国模式与其他国家对工作场所性骚扰的规制在社会背景、文化理念以及功能承载等方面的不同。

权利保障实质上是一个逐步推动责任走向体系化、完备化的过程。责任体系构建中至为重要的一环是义务的明确化,包括义务主体、义务性质以及义务违反的认定等方面内容的明确。通过《民法典》第1010条第2款设立单位防治性骚扰义务的功能若悬置于一种宣示性意义的层面,其价值难免流于表面,导致立法者设立该制度时遏制工作场所性骚扰、保护劳动者及相关组织内个体权利的初衷难以充分实现。借助《民法典》第1010条第2款,明确了单位成员的性自主权应当受到所在单位保护这一目标,尽管学术界对单位防治性骚扰义务的重要意义颇具共识,但对义务产生的逻辑及其功能价值存在认识上的不足。由此可知,单位防治性骚扰义务背后的制度意涵及立基于其上的规则原理应当得到考察,应在探寻该义务背后理论根源的同时,对其在发展及本土化过程中出现的不适应性进行修正及调整。

目前,国内对单位防治性骚扰义务的研究以《民法典》第1010条的出台为界划分为前后两个阶段。在《民法典》出台前的阶段,相关讨论主要集中在义务违反时所引起的责任性质的纷争,核心观点主要围绕替代责任与自己责任之辨展开。在这一阶段,由于缺乏私法规范上的统一,学者们进行讨论的主要对象是我国在此之前出台的一些专门性的规制性规范,如《妇女权益保障法》《劳动合同法》等。主要参考包括美国、德国以及我国台湾地区等国家和地区在立法、司法上形成的经验共识。其中,因为美国是最早对性骚扰进行规制的国家,且其相关经验积累较为完备,所以美国的经验及逻辑成为各国法律参考的主要对象。在美国模式的强大影响下,“利益交换型”(有形的工作利益减损)与“敌意环境型”(无形的工作利益减损)相区分的二分法成为一种具有广泛影响力的概念创设。

肇始于《妇女权益保障法》,防治性骚扰的私法进路伴随《民法典》的出台逐渐展开,并在内容上继受了相关规制性规范的主要内容。除此以外,《宪法》《刑法》《治安管理处罚法》《未成年人保护法》《教育法》《女职工劳动保护特别规定》等法律、行政法规、司法解释中也包含了诸多规制性骚扰的规范(以下简称相关规制性规范),共同构成了规制性骚扰的规范体系。《民法典》第1010条标志着在私法体系内部完成了性骚扰自有规范系统的构建。然而,即便时间来到了法典应用时代,我国学界既有研究仍体现出对美国模式的接纳与遵循,这种遵循主要表现为将二分法作为默示立场前提的研究惯性,但是,这给我国对工作场所性骚扰的规制与讨论带来了限制。

受限于此,一方面,工作场所性骚扰规制制度增设在人格权编的制度功能被弱化;另一方面,现实之中诸多合法权益因无法被二分法的两种类型涵摄,进而造成保护缺位。此外,对是否属于“工作利益交换”或产生“敌意工作环境”情形的判断,在不同的文化背景中会存在理解偏差,进而导致解释与适用的抵牾。概言之,基于我国劳动文化与用工环境,工作场所性骚扰现象难以通过“利益交换型—敌意环境型”二分的叙事方式展开讨论。对单位防治性骚扰义务进行阐释,应首先承诺尊重我国的社会现实与规则逻辑,并在此基础上发现《民法典》新增单位防治性骚扰义务的价值立场及其制度展开的逻辑遵循,这才是回答规制工作场所性骚扰中国模式之问的核心关切。

20世纪60年代至70年代,美国的黑人民权运动达到了顶峰,随即女性自由运动也逐渐兴起。一名美国女性员工为了躲避上级的性骚扰而辞职,但是根据当时的法律她并不能获得失业补助,此事件引起了较强的舆论效应。美国学者麦金侬(Catherine A.MacKinnon)依据美国1964年《民权法案》(Title VII of the Civil Rights Act)的相关规定,提出性骚扰实质上是一种性别歧视的观点,从而构建了一种基于性别平等视角对工作场所性骚扰进行规制的反歧视规制模式。随着理论的深入发展,工作场所性骚扰在相关案例中逐步得到明确界定,进一步丰富和巩固了这一理论框架。此外,美国女性学者林·法雷(Lin Farley)也指出,性骚扰现象与一种社会秩序相关,这种秩序取决于女性对男性的依赖性。正是基于这种历史背景和社会环境产生了工作场所性骚扰的概念,并由此构筑了最初的工作场所性骚扰规制模式,其将工作场所性骚扰划分为两种类型:一种是利益交换型性骚扰,指的是在雇员的工资、晋升、津贴或其他的物质福利上,会根据雇员不合乎需要的性需求以及其他带有性的语言或肢体动作来决定,其对应的是有形的工作利益减损;另一种是敌意环境型性骚扰,当员工受到来自同事、客户的“不受欢迎”(unwelcome)的性行为的影响时,会导致单位成员在工作环境中受到冒犯、敌视,从而妨碍员工的工作,其对应的是隐形(或称无形)工作利益减损。后期美国就业机会平等委员会承认了这种对工作场所性骚扰的定义和分类方式。

(一)内生性立场的形成

1.内生性作为美国模式的逻辑起点

肖特(Andrew Schotter)在他的《社会制度的经济理论》一书中,用博弈论的方法,对内生制度的来源进行了模拟,这是新制度经济学首次对内生制度作出较为系统的探讨。其以诺齐克(Robert Nozick)的“国家创造”理论为依据,假定处于洛克(John Locke)所描述的“自然状态”,并运用博弈论的方法,重现哈耶克(Friedrich Hayek)所提出的“自发性的社会秩序”情形。肖特指出,系统是针对现实生活中“囚徒困境”等问题而产生的,当一个社会不断面对一种“囚徒两难”时,为了避免重复地采取“非帕累托最优”对策,人们很有可能形成一种新的行为准则。在此过程中,规则演变成一种各方在反复博弈情形中行动的社会规范,并被各方所遵守。此原理同样表现在内生性制度显性化的过程中,内生性制度的附着体,即单位、企业或组织,是推动制度显性化的内在动力。随着来自社会关注的不断提升,美国企业对性骚扰之防治的话题在法院等机构外还成为媒体、社会团体的关注对象。此外,高额的补偿费用同样促使企业必须高度重视职场性骚扰的治理,推动企业不断实行更为有力的性骚扰防治措施。

在美国社会背景下,法律作为企业的监管者,展现出了对社会建设格外开放的态度,这种开放态度体现在诸多方面,具体表现为:在性骚扰制度产生初期,代表企业利益的游说集团通过影响法律拟定,成功减弱可能侵害其利益的法律约束,从而在立法上获得“宽泛而模糊”的授权。企业积极参与规则构建,如制定行为准则与操作流程,其逐渐塑造出一种行业内公认的、符合运营需求的合理性观念,形成特定意识形态。在此基础上,符合该意识形态的合规策略,如防性骚扰内部流程及责任界定等,被赋予合法性,并在日常运营及监管应对中得到强化。企业既对规范它们的法律作出反应,又对其进行建构,由此,形成了以内生性特质(endogenous)为美国工作场所性骚扰规制模式逻辑起点的局面,这里的内生性特质涵盖了企业在法律影响下的自主行为、规则构建等方面体现出的内在特性。

2.内生性立场下工作场所性骚扰规制之发展

从某种意义上说,各国在决策方式上的差异从根本上都可以溯及多维且相互作用的各种文化的影响。美国社会工作场所性骚扰规制模式的演变与发展,一方面源于单位出于实现利益最大化的目的获得了“默示授权”,单位并凭借该“默示授权”赋予的权限范围及操作空间,使其权力得以不断扩张;另一方面囿于“利益交换型性骚扰”在认定条件上近乎苛刻,其不断地被媒体、法官、学者以及一般社会公众谴责。在这样的背景下,面对社会权力的高度关注,工作场所性骚扰的边界发生了变化,从最初相对局限的“利益交换型”拓展至涵盖因工作场所性骚扰所产生的敌意进而引发工作利益损害这一情形。该变化历程进一步印证了美国模式的内生性特质。概言之,在内生性原理下,对制度更迭发挥重要作用的两个关键因素分别是:其一,有影响力的组织与个人通过游说影响立法,进而使规则对自己有利;其二,媒体的报道在使内生性制度获得社会承认方面具有独特的威力。

(二)以性别歧视为内核的权力立场表达

目前,国际上针对性骚扰的法律主要有以美国和欧盟为代表的两种模式,分别为:反对性骚扰的性别歧视模式和捍卫公民权利的人格尊严模式。对单位在工作场所中的义务路径采用职场性别歧视模式(sex discrimination in em-ployment)的国家主要有美、英、加、澳、日等国,其中尤以美国的规制最引人关注。美国社会的文化环境是引发这种平等理论产生并发衍的主要原因,职场性别歧视模式系二分法的衍生品,而肇端于美国的二分法源自内生性之逻辑基础。

康奈尔霸权主义男性理论为理解性骚扰、性别和权力三者关系提供了一个广泛的社会学框架。在权力视角下,性别、种族和阶级地位赋予骚扰者一种非正式的“权力”,即便被骚扰对象比骚扰者在组织中拥有更“大”的权力也不例外。无独有偶,“权力”也被认定为女权主义性骚扰理论的核心,其认为如果男性被认为是女性化的,他们可能就更容易受到骚扰。此外,如果女性挑战她们在性别系统中的从属地位,这些女性就可能成为被骚扰的目标。

美国自由雇佣制度(employment-at-will)社会背景催生了歧视模式。一方面,美国1964年《民权法案》第7章将性骚扰归类为一种性别歧视;另一方面,虽然美国国会制定了《民权法案》,旨在建立一套禁止包括性别歧视在内的就业歧视法,但是并未就“性别”(sex)一词做任何诠释,更未对何谓性骚扰作出进一步的概念描述。自20世纪70年代后期,随着美国联邦各级法院对此类争议的处理增多,其确立了将性骚扰归类为一种性别歧视的习惯,并将平等就业机会委员会作为该问题之执法部门,该机构在1980年颁布了相关指导性原则(guidelines),并不断衍生形成了立基于性别歧视而产生的对工作利益二分保护的初步格局。

由上可知,在内生性原理下,“权力”成了美国社会对工作场所性骚扰进行理解的密码。正是由于权力在性骚扰问题中的核心地位,该立场下的性骚扰纠纷解决机制始终朝着“权力”限制的方向展开保护受害人的讨论,并建立了相应的纠纷解决制度。

(三)内生性权力驱动模式的产生进路

内生性路径最后将规制对象的落脚点聚焦在性别歧视之上,这导致在西方世界诸多国家的语境中,性骚扰往往以工作权以及工作中的平等对待等人权被侵犯的形式得到表达。在此情形下,权利的保护却只能以基于性别歧视而产生的工作上的不利益为主张。这种源自性别歧视,表现为对工作利益保护的模式,其背后具有深刻的社会性动因。结合前文对内生性作用机制的阐述,对该模式进行图示化阐释,如图1所示:

应当反思的是,在工作场所性骚扰的规制中,向女性提供注意程度更高的保护可以作为一种技术性手段,但这并不等于可以因此将工作场所性骚扰等价于性别歧视。歧视模式在本质上属于一种误读,其背后深层次的社会文化背景亦是与我国不相适应的。对性骚扰进行单独规定是《民法典》亮点之一,因循人格权编的规范意旨,将强化保护的代码内置于新设义务的元设定中,表征着设置该义务条款的核心目的在于保护单位成员的人格尊严,进而形成与美国模式的明确区分,详细论述将在下文具体展开。

中国社会背景下,单位防治性骚扰义务的规范路径可以归纳为“外生性权利保护”模式。作为践行与表达社会主义核心价值观的《民法典》,其规范面向应当坚持对中国特色社会主义道路的守正与创新。有鉴于此,学者们深刻地认识到,中国本土关于防治性骚扰的研究首先应就“性骚扰”的概念作出符合国情的阐释。美国的性别歧视模式摒弃了以往从伦理道德层面界定“性骚扰”的做法,转而借助“平等论”,从性别歧视的视角重新对“性骚扰”进行阐释,成功推动性骚扰上升成为重要政治议题,进而促进相关立法和政策的制定与完善。如果说美国模式完成了对工作场所性骚扰规制的第一次突破,那么我国《民法典》设立单位防治性骚扰义务的突破性意义在于其实现了单位对工作场所性骚扰保护的第二次擢升,即从平等模式向统一保护模式的转变。

(一)性别歧视模式之本体不足

事实上,由于性别歧视模式的诞生伴随着浓厚的政治色彩,故以之为基础形成的性骚扰规制模式在美国社会也面临着批评与质疑。将性别纳入立法,是在美国国会讨论过程进入最后阶段的时候,一位南方众议员为了进行权力之博弈而故意加入的。有学者认为,这种“对消除性行为的强调,掩盖了更多的结构性问题,而这些问题可能才是导致单位员工处于不利境地的真正根源”。

一方面,性别模式容易导致单位追求“工作场所神圣化”的效果,加剧女性在工作场所中的弱势地位。工作场所性骚扰并非仅针对女性发生,事实上,男性成为受害人的情况早已司空见惯。影响工作场所性骚扰认定的因素具有复杂性,例如,有研究显示:除了性别要素,年龄、婚姻状况、受教育水平、工资等级和工作类型等也是影响工作场所性骚扰认定的重要要素。除此以外,骚扰者相较于被骚扰者的地位这一因素同样具有影响力,性骚扰行为人是被性骚扰者的主管、老板还是同事对认定同样存在着不同的影响力。但是,基于性别视角阐发的论证极易被极端主义者利用。正如美国社会内部的研究发现:“古典组织理论认为,与生产力相抵触的性行为和其他‘个人’力量,在组织生活中是不合适的。但是,许多反对性骚扰的女权主义者非但没有挑战这个概念,反而明确地借鉴了这个概念。他们认为,男性的性行为颠覆了女性作为雇员的平等地位,同时也破坏了组织的生产力。和古典组织理论一样,极端女权主义者的论点将工作场所的性行为和专业能力及生产力对立了起来。”

另一方面,美国社会对发生在工作场所性骚扰的理解及其规制模式具有独特性。在美国司法实践的变革过程中,甚至出现了当一个办公室内因为存在性玩笑、调情或性画像而被认为是“敌对的”的情况,或者当一名员工经常暗示性地盯着另一名同事看时也会导致诉讼的情况。美国社会不论在司法调整的角度还是在企业的合规性讨论之中,均存有潜在地将“性别”语义等价于“性”概念的情形。然而应当意识到,亲密关系并不是性行为的同义词,更无法与性骚扰等价,这背后显然传递出文化背景的烙印。事实上,工作场所中存在适当的性别区分是正当的,然而这种区分不应烙印在工作场所性骚扰规制的逻辑之中。我国并不存在美国那样性别歧视的社会背景,引入雇员性别结构与我国的社会文化及善良风俗明显不相协调,无法达成规制非自愿的性行为的目标。

(二)性别歧视模式引发的次生问题

从现实的角度,对性别的关注掩盖了更多非基于性别的骚扰和歧视的基本问题。性别模式会导致对义务内涵理解的无限拓宽,因为对性别的关注导致法院忽视了一些更严重的问题,也导致公司禁止一系列相对无害的性别行为,即使这些行为没有威胁到工作中的性别平等。以防治性骚扰的名义,许多公司正在禁止根据法律并不会构成性骚扰的性别行为,甚至禁止或不鼓励员工之间产生亲近关系。更糟糕的是,单位因为这些被认为是性骚扰的行为而对员工进行纪律处分(甚至解雇),而罔顾现象与性别歧视的目的或效果之间是否具有相关性。

自20世纪以来,随着文化的变迁以及极端主义等思潮影响,源于内生性原理、衍生自权力驱动下的性别模式,极容易导致规制工作场所性行为的“过载”问题,给单位管理增添了更重的负担,“内生性”之殇再次得到印证。雇员性骚扰反抗意识觉醒后,部分极端女权运动等现象重新影响了人们对何谓性骚扰行为的理解,随着反思思潮的推进,人们对合理性行为的包容度得到提升。由此产生的效果是,应由法律进行规制的性骚扰的边界界定在内生性规则之下再次面临“缩减”,甚至重新面临对敌意环境型是否构成性骚扰的概念之争,并引发了法律面对工作场所内发生的“便捷性性行为”失能的负效应。

(三)人格尊严保护作为逻辑起点

遵循人格尊严主义逐渐成为我国性骚扰防治的立场共识。明晰《民法典》第1010条第2款规范意旨的前提是确证其保护之权益。摒弃工作场所性骚扰性别歧视之本质观,基于《民法典》第1010条产生了性骚扰去性别化的立法逻辑,即强调人格尊严保护的人格侵权逻辑。

随着时代的发展,越来越多国家的性骚扰立法逐渐倾向于采用人格尊严保护模式,其原因如下:一是从性别视角对性骚扰进行界定,其重在关注公民(主要是女性公民)社会性别的外在经验层次,造成了对“性本质”在生物层面上的重要性的忽视,从而导致对受害者其他权益的保护不足。二是在工作场所中,男性主管对女性下属进行性骚扰的“典型场景”已不能完全适应当下多地点、多主体的工作场所性骚扰问题。与之相比,权利保护模式通过对人格尊严的保护破除了对性别歧视的惯性依赖,但这并不意味着能凭借权利保护彻底消除性别不平等情形。反之,在人格尊严保护模式下,更有利于保护性别弱势群体的人格利益之整体。人格尊严模式较之于性别平等模式,并非降低对女性作为性弱势一方的保护,人格尊严模式从未否定在多数情形下女性更易遭受性骚扰之侵犯的事实。相反,性别平等模式在对单个个体的权利保护上无法证明较之于人格尊严模式具有更优性。

探寻单位防治性骚扰义务的中国路径,首先需要破除二分法在预设上的暴力。二分法的逻辑基点系源于法律的内生性立场,内生性立场催生了美国社会对利益交换型性骚扰的规制需求,这符合其自身的利益。随着这种狭隘的规制范围越发无法为社会大众所容忍,美国最高法院开启了工作场所性骚扰的概念转向,骚扰类型从仅认定利益交换型扩展至敌意环境型。由上可知,以二分法作为前提对性骚扰进行认定与美国的文化及制度背景紧密相关,但与我国性骚扰规制具有本质上的区别。《民法典》的出台开启了新的纪元,其第1010条第2款较之《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等法律、法规的一大显著变化即在于强调了去性别化的保护模式。

(一)二分法本体之隐忧

发衍自美国的二分法本质上并非制度文明的产物,二分法的产生系基于单位权力掌有者为其自身利益的维护以及责难之避免而进行的先验于社会需求的规则设计,具有明显的维护自身利益的目的。二分法从早期仅对利益交换型性骚扰进行规制,到后来补充敌意环境型情形,后者是在媒体、法官、学者的推动下才得到关注的,因此,只能期待通过司法的进步来实现对理论欠妥性的补足。在内生性权利驱动模式下,其所生成的制度设计在本质上内蕴着功利主义的衡量。单位适用该制度进行内部治理虽符合其自身利益,但缺乏对社会整体利益的关切,无法实现对实质正义的追求与矫正,此现象在一定程度上映射出价值法学对利益法学的批评。

(二)二分法前提之不适应性:基于路径依赖理论之诠释

根据埃维纳·格雷夫(Avner Grief)在《经济、社会、政治和规范诸因素的相互关系与经济意义:中世纪后期两个社会的状况》一文中提出的“路径依赖”理论,首先,制度是由“文化信仰”(个人对他人在各种可能性下行为的预期)和“组织”(内生的人类设计,它们改变了非技术决定的博弈规则)两个相互关联的因素构成的。其次,该理论认为组织发展本身是一个历史过程,在此过程中现有组织和制度影响着个人和社会对外在变化的反应。因此,以前的组织决定了今后的制度和组织的发展。最后,制度结构之所以表现出路径依赖,是因为过去的行为、文化信仰、社会结构和组织都影响着价值观念和社会实施机制的发展,从而压制了背离于旧有行为模式的灵活性。

我国既有研究体现出对二分法作为前提预设的依赖性,即使是在《民法典》第1010条第2款赋予单位独立义务地位以后,研究者对此种前提预设的坚持仍然存在。基于二分法的预设,我国学者得到了这样一个公式,即“工作场所性骚扰=工作场所性骚扰行为+对工作利益的损害”,其中“对工作利益的损害”包括“有形的”工作利益减损以及“无形的”工作利益减损。秉持二分法的前提预设,将单位义务对象局限在上述两个利益阶段,将单位成员受保护之权益限缩为工作利益,这种与人格权割裂的认知难以在我国的劳动制度、职场文化以及社会传统中产生共鸣。应该认识到,工作场所性骚扰的问题具有成因的复杂性、问题的本土性以及防治的多面性之特征。概言之,应当摒弃二分法作为前置条件的固有定式,认识到二分法在实践与理论上的困境,这是构建工作场所健康和谐道德观的现实需求与价值导向。

规则革命的核心,是认识的革命。对工作场所性骚扰中单位义务重新思考的核心理由之一,是《民法典》出台以后理解中国规制工作场所性骚扰的钥匙被改变了。《民法典》第1010条第2款揭示了蕴含在中国法体系中的组织对权利保护的新密码,并在《民法典》中以法定作为义务的形式将其进行了显化,这意味着单位等组织在工作场所性骚扰规制之中所扮演的角色、技术路线及其逻辑遵循需要被重新梳理和挖掘。

(一)外生性立场对内生性立场的排除

首先,与美国对工作场所性骚扰之规制始于内生性逻辑不同的是,纵观我国法律对工作场所性骚扰的规制历程,中国性骚扰立法经验模型具有明显的多级分工、经验导向、话语嵌入等特点。我国的规制在立法层面首先始于《劳动合同法》《妇女权益保障法》等规制性规范,自《民法典》出台后,单位对工作场所性骚扰的防治义务继而成为法定的、独立的作为义务。我国规制单位性骚扰的法律制度主要保护人格尊严,具体是指保护人的性自主权不受非法侵害。该自公法转移而来的私法性义务,演绎了一种我国的规制性规范向私法“订入”的方法。自其演变历程来看,较之于美国法展现出的“内生性”特质,我国《民法典》中对性骚扰的规制表现出了一种“外生性”的特征。

外生性强调单位等组织承接来自国家与社会的、由组织向其内部个体提供保护的规范性要求。《民法典》第1010条第2款中的此种自公法转移而来的私法性义务,系公法规范将部分保护性功能的发挥移转给私法世界中的平等主体,并将其翻译成私法世界的语言与逻辑的义务,其形成过程诠释了一种基于我国国情的规制性规范向私法“订入”的方法。该“订入”之思想可以追溯至早期德国学界一直存在的主张,即“法典应该像一部真正的法典一样,把散布于外,越来越芜杂的特别民法都搜集进来”,由此产生了由“内设”对“外设”模式之替代,实现了由“内生性”走向“外生性”的跨越。此种将保护性规范内接于私法体系中,而后产生私法规则的方式,即本文所称外生性之立场遵循。

其次,从设立单位防治性骚扰义务目的角度来看,我国法律对工作场所性骚扰的规制在底层逻辑上与美国存在根本差异。我国法律的产生及其所代表的利益不倾向于任何企业团体的游说。此种基于利益团体的游说而软化法律,进而对企业模糊、间接授权的规则产生逻辑无法被我国认同。与之相较,我国工作场所性骚扰规制规则通过“义务性规则”的表达方式实现对权利的保护目标。例如,我国的单位或企业对其员工通过劳动手册、劳动合同进行管理的行为系其履行单位性骚扰防治义务的行为方式之一,企业等组织并不能对法律进行建构,无法产生“软化法律”的效果,且单位的能动性发挥仅能在履行义务的视角下得到窥见,其并未体现法律的内生性特征。

(二)成员权利保护对单位权力驱动的排除

与以美国为代表的国家选择以性别歧视为主张不同,我国单位防治性骚扰义务规则模式的实质在于强调保护单位成员的人格权。

作为美国理论的出发点,二分法在提出之初是为了维护雇主的利益。与这样的理念相反,有观点认为,以《民法典》第1010条第2款观之,保护劳动者权益才是我国立法在设置单位防治性骚扰义务时遵循的基本理念。我国的外生性保护立场致力于将各种复杂权力关系和偏见下的人格侵害排除,因为仅仅把性骚扰归因于不平等的性别结构和性别问题确实不够全面和准确。与不平等的性别关系同样令受害女性感受至深的还有工作中权力和地位关系的不平等,如歧视性的文化观念和利用权力的胁迫性行为。这些混合在一起,共同加重了受害女性的弱势地位和性骚扰的灾难性后果。在设置单位防治性骚扰义务时,应当将注意力从性别间天然的对立性问题上移开,转向对单位成员人格尊严及相对应的人格权的保护。

在雇主与雇员关系的讨论场域,将保护性法律进行“内接”的方式在中国台湾地区“民法典”第483条、第487条有关雇佣人保护义务与对受雇人的无过失赔偿责任中得到体现,这种方式通过雇佣关系的“社会性”来减低民事关系中“对等性”的对冲。立基于权利保护的观念,单位作为一种组织应保护其内部成员的相关人格权利。由此单位防治性骚扰义务所保护的权利客体,是与性相关的人格权利及其关联性利益。具体来说,权利保护的来源是基于雇员的身份产生的,而并非权力视角下单位对“保护工作利益”之承诺的兑现,前者是对成员、雇员或劳动者作为“人”的尊严价值的保护,而后者仅与财产性工作利益发生对话。申言之,对人之保护与对人之财产保护的理念之分,是内生性权力驱动模式与外生性权利保护模式的本质性不同。

具体来说,较之于内生性的利益天平向单位权力倾斜,外生性规范模式则具有保护单位成员权利的特质。此种特质意味着单位不能因履行防治性骚扰义务而直接获取利益。虽然从功能上来讲,单位可以通过优化管理的方式间接提升单位管理效应,实现获益,但这种制度设计本身是与单位利益相矛盾甚至相抵触的,在其论域中并不存在内生性权力视角下将劳动者等同于工作利益的观念。

(三)作为整合性权利的性自主权

选择外生性权利保护模式,意味着应当站在为单位成员提供实质性“性权利”保护的立场上,对受保护的法益及其范畴进行认定。随着我国逐渐步入“权利的时代”,我国《民法典》第1010条第2款所欲保护的对象,既包括人格权,也包括部分人格利益:将与人格保持高度紧密的工作利益依附于以性自主权为载体的整合性人格权利之中,一方面妥善地规避了对具有财产属性的人格利益的保护两难,另一方面则通过赋予新兴权利以解释空间的方式,增强对单位成员权利保护的包容度与可能性。这样的观念同样可以获得理论上的支撑:基于劳动价值理论的一般性原理,工作利益也可以反射在一般性人格权之上,因而这部分权益得以作为一般性人格权的一部分而被统合保护。

此外,以性自主权为载体、以人格尊严之保护为核心的整合性权利保护方案并不排斥对具有财产属性之人格法益的保护。例如,我国《劳动保障监察条例》第23条对存在危害女职工健康的工作环境或劳动条件的用人单位的责任进行了规定,彰显出劳动价值理论在我国法的实现中获得确认。由此推之,《民法典》第1010条第2款所指涉与保护的权利,系具有整合性的人格权利,其既包括具体的人格权,也包括具有高度人格吸附性的工作利益。与之相比,在二分法的前提预设下,制度保护的对象以工作利益为限。申言之,不论是在利益交换的情形下还是敌意环境的情形下,立基于二分法下的责任计算,必须以造成工作利益损害为论证前提,这一做法虽具有保护工作利益的优势,但弱点在于其将保护的重心从人格尊严转向财产性目标,且更严重的失误在于其彻底地将工作场所中对人格权产生的侵害剥离出单位防治性骚扰义务的保护域,扭曲了该义务设定在人格权编的规范意旨。

在我国社会现代化的纵深推进进程中,切实为人民权利提供实质性的保护,已成为凸显现代化发展进程中进步成果的关键要义与显著标识。《民法典》的出台与施行,彰显出国家治理能力的显著提升,其价值整合与理念宣示之功能借由法的实现过程传递至社会生活的各领域。较之于美国女性主义社会法学派明显的“性别导向”,我国通过外生性权利保护模式进行理解,强调单位防治性骚扰义务特质的同时,为《民法典》增设原属规制性规范所保护的法益作出了合理化的解释,并为规则的解释与适用提供了一种中国方案。

站在外生性立场,运用权利保护模式来认识《民法典》第1010条第2款所规定的法定作为义务以及其所保护的权利,可以发现这种立场的转变实则体现了对社会主义核心价值观的践行,尤其展现出对弱势群体保护的落实。本文从我国组织与成员关系特点的角度对性骚扰防治进行了中国本土化之研究,重点强调了在外生性立场下对单位性骚扰防治义务的重新赋值,摆脱了以往研究中对美国模式的概念依赖,有效防止《民法典》人格权编中关于单位防治性骚扰义务的新增规定陷入制度空转的困境,同时规避因过度受西方主流价值观干扰,而在司法实践或社会认知层面衍生出类似“规则失范”的不良后果,从完善防治性骚扰法律制度和建立单位内部防治机制上双向发力,最终实现《民法典》与公法性规范之间的协动,践行与回应对作为整合性权利的性自主权之保护。通过对该义务理论立场及价值目标的讨论,向我国劳动者及组织内部成员提供实质性保护,通过发挥法典治理的功能,强化《民法典》作为人民权利的宣言书和保障书的地位,坚持社会公平正义,排除阻碍劳动者参与发展、分享发展成果的制度性障碍。

编辑 | 岳博玉

审核 | 李凌云