中国“职场性骚扰”概念的辨析——以《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》为参照

国际劳工组织《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》等国际和区域文件指出职场性骚扰是基于社会性别的暴力与歧视，是对平等就业权和劳动者人格尊严的侵犯。从这一认识出发，应同时以侵害个人尊严和就业歧视作为防治职场性骚扰的依据。中国《民法典》第1010条对性骚扰提供了民事救济，但单位责任仍不明晰。目前解决这一问题比较好的方式是修订《劳动法》来详细规定单位责任。同时，《劳动法》中被保护者“劳动者”和义务主体“用人单位”的范围也应参照《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》中“被保护者”的范围和“劳动世界”的概念进行相应的扩大。

《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》；职场性骚扰；性别平等

《反歧视评论》第10辑（2023年3月）

在中国，随着劳动者法律意识的增强，很多用人单位开始将性骚扰纳入规章制度中，但内容相对简单，而且经常与吵架、打架、斗殴、寻衅滋事，侮辱、诽谤，威胁，酗酒、吸毒、赌博，谩骂等其他行为并列放在同一条款中进行规定。在司法审判中，由于职场性骚扰的隐蔽性、取证难等原因，几乎41%的案件得不到法院的支持。2018年《中国职场性骚扰调查报告》表明：公众对职场性骚扰的认识不足；用人单位缺乏防治性骚扰的措施；反性骚扰的法律尚不完善；对于职场性骚扰，女性是最大的受害者，且男性和女性对于什么是性骚扰的敏感程度不一致。从上述的调查报告分析中可知，中国在防治职场性骚扰中存在各式各样的问题。从国家到用人单位，从受害者到加害者，对于性骚扰的认识和重视程度都不够。造成上述情况的重要原因之一是中国关于什么是“职场”，什么是“性骚扰”，“谁是该保护的对象”这些最基础的问题在法律文件中没有相对明确的界定。提及职场性骚扰，人们不知其内涵和外延，这往往导致用人单位不知如何防治，受害者不知如何维权，法院不知如何裁判，行为者也不知如何行为。为了确保每一个劳动者都能获得一个体面的工作环境，理应对这些基础问题进行研究和回答。上述问题在2019年国际劳工组织通过的第190号公约——《关于消除劳动世界中的暴力和骚扰的公约》（以下简称《暴力与骚扰公约》或190号公约）中都有较为清晰的界定和表达。

《暴力与骚扰公约》为预防和解决劳动世界的暴力和骚扰提供定义、范围和明确、全面、综合的方法，是首个旨在消除劳动世界暴力和骚扰的国际劳工标准。该公约承认暴力和骚扰构成对机会均等、平等就业的威胁，令人无法接受，与体面劳动不符；认识到劳动世界中的暴力和骚扰可阻碍人们，特别是妇女，进入和留在劳动力市场并取得进步；承认基于社会性别的暴力和骚扰不成比例地影响到妇女和女孩。公约嵌入了强烈的性别敏感观点，以解释歧视性暴力和骚扰形成的根本原因。这种从性别视角分析劳动世界中的性骚扰的方法，以及认为性骚扰是基于性别的暴力和歧视的观点，在中国目前的法律法规中是欠缺的。参照该公约进行国内立法的相应完善，既弥补了这一缺口，也进一步履行了1958年《（就业和职业）歧视公约》（第111号）的要求，即批准国承诺宣布和推行国家平等政策，以消除就业和职业方面的任何歧视，包括性别歧视。随着《暴力与骚扰公约》的生效，该公约的国际规范作用会逐步显现。国际劳工组织总干事盖伊·赖德（Guy Ryder）表示：“劳动更美好的未来是没有暴力和骚扰的。”关注劳动世界中的暴力与骚扰的国际行动框架，有助于中国及时掌握相关国际规范的形成过程、具体内容和发展态势，从而进一步推进中国防治职场性骚扰的工作。也有助于中国更好在劳动领域实现联合国《2030可持续发展议程》中的“5.实现性别平等，增强所有妇女和女童的权能；8.促进持久、包容和可持续的经济增长，促进充分的生产性就业和人人获得体面工作的目标的实现。”据此，本文以《暴力与骚扰公约》为参照，讨论和辨析中国职场性骚扰的概念，提出制度改进的建议。

“职场性骚扰”并非一个法律术语，“职场”的表达完全是生活用语。“职场”的内涵和外延尚未有统一的界定，相应的，何种骚扰行为可称之为“职场性骚扰”也不明确。欲对一个社会问题进行管理和治理，将其上升到立法或者是政策的高度，就应先探究该问题的本质，尽可能明确其内涵和外延，或者是对其进行类型化分析，明确规制的类型，以增强人们对于法律后果和自身行为的可预见性，在自由和保护他人之间形成一个平衡。《暴力与骚扰公约》中和中国的“职场”有类似表达的是“劳动世界”，且“劳动世界”有着明确的界定，故可以借鉴此种表达，进一步明晰中国“职场”的概念。

（一）《暴力与骚扰公约》中的“职场”范围

《暴力与骚扰公约》中第3条是关于“劳动世界”的规定，具体为：“适用于在劳动世界中的工作过程中发生，与工作有关或由工作产生的暴力和骚扰：（a）在工作场所，包括作为工作场地的公共和私人空间；（b）在工人领取薪酬、工间休息或就餐,或使用卫生、洗涤和更衣设施的场所；（c）在与工作有关的出行、旅行、培训及活动或社交活动期间；（d）通过与工作相关的通讯，包括由信息和通信技术驱动的与工作相关的通讯；（e）在雇主提供的住所；（f）在上下班通勤时。”

通过适用于“在工作过程中发生，与工作有关的或由工作引起的”暴力和骚扰，第190号公约抓住了不断变化的工作性质，包括新的工作类型和不同的工作方式。该条提到“作为工作场所的公共和私人空间”，旨在涵盖非正规经济中的情况，如街头小贩、在私人家庭或为私人家庭工作的家庭工人、或在家工作的工人。由于明确提到“与工作有关的通讯，包括由信息和通信技术驱动的通信”，因此几乎所有种类的通信，包括电子邮件和社交媒体，都包括在内。考虑到近年来越来越普遍的远程工作安排，包括将其作为一种提供更多灵活性的解决工作和生活责任的方式，这一点尤其重要。

公约明确规定适用的范围是在劳动世界中，英文用语是“world of the work”，而不是“workplace”。“workplace”一词一般表达的是传统的工作场所，在工业化时代，谈及工作，往往会联想到工作地点是一个固定的场所，但是随着经济的发展、科技的创新，在信息时代，人们的工作方式越来越多样化，零工经济、平台经济也得到更多的重视，人们越来越通过网络技术进行交流。为了回应当前工作的特点，公约不再采用以前的“工作场所”这一说法，而是用尽可能涵盖所有和工作有关的物理、空间场所的“劳动世界”一词。该词可解释的空间非常大，不会因物理场所而限缩保护的范围。公约采取了最为广泛的定义，通过列举式的方法，认为只要是工作场所，无论是私人空间还是公共空间，都属于保护的范围，也包括和工作相关或者是由工作产生的场所和空间，比如具有争议性的“上下班通勤时”这个动态的空间也属于保护的范围。有学者认为这一概念的提出也意味着，保证“劳动者”免受“暴力和骚扰”并非仅是用人单位的责任，在更加广泛的使用范围内，政府、用人单位和劳动者及其各自的组织都应对保护劳动者免受“暴力和骚扰”负有不同范围内的责任。

（二）中国立法中的“职场”范围

我国《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1010条规定了：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”在该法条中运用的是“单位”一词，这里的“单位”究竟是按照民法的“雇主责任”来解释，还是按照《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）里的“用人单位”来解释，取决于在职场发生性骚扰时，“单位”承担的是侵权法上的责任，还是劳动法上的责任。鉴于“性骚扰”有着结构性的对女性的歧视以及对平等就业权的侵犯，该款应该在《劳动法》中得到进一步的细化规定，即将其纳入公法的范围进行规制，而非仅用私法进行规制。因为单纯依靠私主体的力量解决“职场性骚扰”是远远不够的，更多还是得依靠国家的力量，故而应采用公私二元的规制路径，而不是非此即彼的一元模式。

我国关于“用人单位”采取的是列举式的规定，依据《劳动法》第2条，“用人单位”包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。但是《劳动合同法》第96条进一步明确了事业单位在采取聘用制的方式招用工作人员时，也是用人单位。

最高人民法院向全社会征求意见的《劳动合同法司法解释（一）》第1条是中国目前关于用人单位的规定界定最全面的条款，“本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同。自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。”“虽然在后来正式公布实施的《劳动合同法司法解释（一）》中没有类似的规定，因而该文字也就不具有任何法律效力。但这样的文字不仅是目前所有文献资料中对“用人单位”内涵表述最为全面而丰富的，而且相关思想和判定也为国务院令第535号所吸收和确认”。国务院2008年颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》把会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会纳入用人单位，设立的分支机构如果有取得了营业执照或者是依法进行登记，或者是受到委托，也是用人单位。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条则进行了反向的排除，把六类事项排除在外，其中有三项可能涉及性骚扰纠纷。具体为：家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。从上述分析可知，我们国家在对“用人单位”界定时并没有明确其内涵，而是通过正向或者是反向的列举加以确定。

《中华人民共和国妇女权益保障法》（2018年修正）第40条和58条、《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第11条以及《民法典》第1110条中都提到了性骚扰，其中提到的都是用人单位应该怎么防治、受害人有权利得到救济，但是同样，都没有明确“职场”的含义。全国妇联权益部编写的《防治职场性骚扰指导手册》中依旧称之为“职场”，且重点强调骚扰者是在职场上利用职权或者是职务之便实施的，没有进一步揭示出“职场”的范围大小。中华全国总工会编写的《消除工作场所性骚扰指导手册》中对于职场性骚扰给出的定义是：工作场所性骚扰是在工作过程中发生的，与工作有关或由工作产生的性骚扰行为。这个指导手册中有关职场性骚扰的定义和《暴力与骚扰公约》一致，但是其没有像公约一样进行类型化的分析。因此，确定什么是“在工作过程中发生的”还有很大的解释空间。加之，尽管其有一定的影响力，但是因为不是规范性的法律文件，没有法律约束力，所以不能被普遍适用，只具有指导和参考的作用。

如上所述，在中国的规范性法律文件中，没有明确的“职场”的定义，对于在什么范围内发生的性骚扰属于“职场性骚扰”依旧模糊不清。对于“用人单位”虽然有规定，但是范围非常有限，也没有对用人单位的内涵进行规定；在进行类型化界定时，最明显的不足就是把容易发生“职场性骚扰”的三个场所和领域排除在外，还有很多和工作相关的领域和主体也没有被明确纳入其中。

防治“职场性骚扰”，有待解决的一个重要问题是：谁受到了性骚扰？谁应该被纳入“职场性骚扰”的保护对象中，并启用相应的程序对其予以救济？一提到“职场人”，很多人首先想到的就是一个个穿着西装白领、商务休闲衣服的人，而那些诸如外卖员、环卫工人、家政人员、农民等则往往被忽略。我们需要进一步分析谁是“职场人”，谁有资格启动“职场性骚扰”的相关救济程序。

（一）《暴力与骚扰公约》中的“劳动者”

《暴力与骚扰公约》第2条是关于被保护者的规定，其内容是：本公约保护劳动世界中的工人和其他人员，包括由国家法律和惯例界定的雇员；以及工作人员，无论其合同状况；接受培训的人员，包括实习生和学徒工；就业已被终止的工人；志愿者；求职者和应聘者以及履行雇主权限、义务或责任的个人。本公约适用于无论是在正规还是非正规经济中的所有私营或公共部门，以及无论是在城市还是在农村地区的所有部门。

上述规定是基于该公约认为，任何人都不应该在劳动世界中遭受到暴力和骚扰。因此，它的保护范围很广，不仅限于雇员，并确保对所有“工人”的保护，无论其合同地位如何，无论是在正规和非正规经济中，无论是在私营部门或公共部门。此外，“劳动世界中的其他人员”的提法进一步扩大了范围，涵盖了正在接受培训的人员，包括实习生和学徒工；求职者；志愿者和合同被终止的人，以及“履行雇主权限、义务或责任的个人”

谁可以被称之为劳动者，这个问题历来就备受争议。可能的争议点包括但不限于：合同的有无、有无报酬、是否是正规部门等等。徐李卉在对《暴力与骚扰公约》制定前的会议和草案进行调查时，发现关于什么是“劳动者”，在达成共识前是有争议的。尽管劳动世界中任何人都不应遭受暴力和骚扰，然而关于“劳动者”的定义仍然在公约草案起草过程中引发了巨大讨论。但是最终公约还是和2013年第十九届国际劳工统计大会通过的《关于工作、就业和劳动利用不充分统计的决议》中关于工作的定义和形式保持了一致，认为工作包括任何性别和年龄的人为了自己或他人使用提供产品或服务而从事的任何活动。工作形式可分为：（1）自给性工作，包括为自身最终使用而进行的生产和服务；（2）就业工作，包括为获得报酬或收益而为他人进行的工作；（3）无酬受训工作，包括为获得工作经验或技能而为他人从事的无酬工作；（4）志愿性工作，包括为他人从事的无酬的非强制性工作；（5）其他工作活动。

（二）中国立法中的“劳动者”

正如上述讨论“用人单位”时所提到的一样，对于“职场人”的定义，本文将继续探寻《劳动法》中关于“劳动者”的规定，以兹进一步完善中国现行《劳动法》在解决职场性骚扰中的不足。《劳动法》中关于劳动者的规定为：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”若仅仅从文义解释的角度，其含义是：只有和用人单位形成了劳动关系，才能称之为劳动者。关于“形成劳动关系”的解释，实践中主要有两种做法，一是只认合同，不问事实；二是为了回应那些没有合同但是事实上存在用工情况而逐步发展出来的事实上的劳动关系。尽管“劳动关系”的判断标准从只认书面合同转变为事实上劳动关系的建立，这种从形式解释转变为实质解释的判断已经有了很大的进步，但是仍需进一步解释什么是“事实上劳动关系的建立”。2007年《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和第10条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为“用工”。现行2012《劳动合同法》并未改变上述规定，意味着“用工”成为了判断劳动关系的标准。

如何解释“用工”呢？学者们一般采用“从属性”理论对其进行分析。但在中国的法律文件中从属性标准仅体现在原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》中的如下规定中：“……只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员……”“……劳动者受用人单位的劳动管理……”。上述规定侧重于劳动者是用人单位的成员，受其监督和管理，更多表现为人格从属性。其他法律文件没有关于从属性的进一步规定。

在大陆法系，一般认为劳动者对用人单位的从属性分为经济从属性（劳动者依赖工资收入为生）、组织从属性（劳动者会被编入用人单位的内部组织架构之中）和人格从属性（个人劳动受到用人单位规章制度的约束，其劳动行为和成果受到用人单位监督约束与考核引导）。美国劳动法学者在对劳动者从属性进行阐释时，采取了用人单位与劳动者之间存在行为控制、财务控制和当事人关系的综合标准。此外，日本研究者在1985年还提出“人格从属性和经济从属性复合说”并概括为“使用从属性”，该理论认为劳动者的使用从属性表现为“指挥监督下之劳动”和“劳动报酬的对价性”。

尽管理论上“从属性理论”对于早期传统行业判断劳动者做出了重大的贡献，但是随着新兴经济的发展，比如零工经济和平台经济，出现了一些新型的用工方式，比如非全日制用工，网络远程服务等，这些都让组织性、人格性、控制性等从属性有所下降，若还坚持按照从属性理论去判断，往往使这些主体被排除在《劳动法》的保护范围之外。对于“职场性骚扰”来说，若这些主体被排除在劳动者范围之外，那这些主体所遭受的性骚扰就不属于在职场中发生的性骚扰，故而不能适用于职场性骚扰的救济方式。

综上，中国法律规定劳动者的判断标准为：有劳动关系或者是用工。关于如何判断劳动关系或用工，采从属性理论，且以人格从属性为主。但主流的“从属性理论”也因新型用工关系而有所局限，有待进一步厘清和发展。

（一）《暴力与骚扰公约》中的“性骚扰”

《暴力与骚扰公约》中的第1条规定：劳动世界中的“暴力和骚扰”一词，是指一系列旨在造成、导致或可能导致生理、心理、性伤害或经济伤害的不可接受的行为和做法或它们带来的威胁，无论是其只发生一次，还是反复发生，并包括基于社会性别的暴力和骚扰；“基于社会性别的暴力和骚扰”一词，是指因人们的生理性别或社会性别而针对其施行的暴力和骚扰，或不成比例地影响到某一特定生理性别或社会性别的人们的暴力和骚扰，且包括性骚扰。

关于“暴力与骚扰”的含义中重点是“可能会造成一系列后果的不受欢迎的行为”；性骚扰是指基于社会性别的“不受欢迎的可能导致一系列严重后果的”暴力与骚扰。性骚扰属于骚扰的一种，我们可能不会有异议，但是性骚扰为什么能够和暴力有联系呢？公约为什么不单使用骚扰一词，而要把暴力与骚扰并列呢？

第190号公约将暴力和骚扰视为一个单一的综合概念，涵盖“一系列不可接受的行为和做法或它们带来的威胁”，而不是对劳动世界中的暴力和/或骚扰的构成提供封闭或统一的定义。这一方法提供了必要的灵活性，以涵盖暴力和骚扰的各种表现，包括随着时间的推移而出现的新表现。其作为国际劳工标准，是各个国家相互之间妥协的产物，只能规定一些形成共识性的或者是本质性的东西，对于有分歧的地方会尽可能地使用模糊或综合性的语言进行表达，留有解释的空间。“暴力和骚扰”并列使用可以涵盖不同立法中的广泛术语，以描述相同或类似的现象。这些法律通常承认暴力和骚扰之间没有明确的界线。

徐李卉认为“暴力和骚扰”从实质上讲,包含了关于构成暴力或骚扰的所有具体行为、特定类别和形式，具体行为的组合以及不断升级的行为。因此可以进一步得出《暴力与骚扰公约》中，“暴力和骚扰”是同义词，没有本质的差别，其目的在于尽可能从表达结构上扩大“暴力和骚扰”的使用范围，以保证各个国家在制定针对“暴力和骚扰”的措施时拥有更大的灵活性，更好的履行国际义务。

从公约的文本规定中可知：（1）“暴力与骚扰”实质上就是指可能造成一系列严重后果的不可接受的行为和做法或者是它们带来的威胁；（2）“基于社会性别的暴力与骚扰”就是因为性别的原因，无论是生理性别还是社会性别，受到的暴力与骚扰；（3）“性骚扰”是“基于社会性别的暴力与骚扰”的一种。综上所述，可将性骚扰定义为：性骚扰是指基于人们的生理性别或社会性别而受到的可能造成、导致一系列生理、心理、性伤害或者是紧急伤害的不可接受的行为或者是做法，无论是发生一次，还是发生多次。

《暴力与骚扰公约》将性骚扰界定为是基于社会性别的可能带来一系列后果的不受欢迎的行为。即性骚扰因为生理性别或者社会性别而发生，把性骚扰和性别挂钩，认为性骚扰属于基于社会性别的歧视。公约的此种规定和以前的国际文件认识一致。1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称《消歧公约》）作为专门保护妇女权利的具有法律约束力的国际标准，其并没有非常明确地把针对妇女的暴力纳入到公约当中，不能不说，这是一个缺憾。但是消除对妇女歧视委员会在1992年第十一届会议上通过的《第19号一般性建议——对妇女的暴力行为》（以下简称第19号一般性建议）将对妇女的暴力行为明确纳入到国际人权法领域的文书中。它断言，基于性别的对妇女的暴力行为是《消歧公约》第1条规定的其中一种形式的歧视，尽管没有关于这个问题的任何明确条款；基于性别的对妇女的暴力行为是一种严重阻碍妇女在与男子平等的基础上享有权利和自由的歧视形式，因此，基于性别的对妇女的暴力行为本身就构成歧视，意味着不尊重妇女的完整和尊严。该建议意味着，1979年《消歧公约》虽然没有明确规定针对妇女的暴力问题，但是经过对该公约第1条规定的“对妇女的歧视”定义进行解释，可以把针对妇女的暴力认为是基于性别而作的区别、排斥或者是限制，其本质就是对妇女的歧视。简言之，第19号一般性建议将“基于性别的暴力”纳入到《消歧公约》所界定的“对妇女的歧视”中。第19号一般性建议第11条首次在国际文件中把性骚扰认定为是基于性别的暴力，还特地强调在工作单位遭受到性骚扰，损害了妇女的平等就业权，是对妇女的一种歧视性行为。在《维也纳行动纲领》中依旧深切关注妇女在世界上继续面对着多种形式的歧视和暴力，并在第18条和第38条针对于妇女的暴力和歧视进行了特别的规定，且都强调了性骚扰作为基于性别的歧视，应该得到进一步的关切。在1993年《消除对妇女的暴力行为宣言》第1条对于妇女的暴力行为进行了界定，并在第2款对于基于性别的暴力的规定中明确列举了性骚扰。受上述公约、建议、宣言、纲领的影响，在目前谈及性骚扰时，都会重申性骚扰就是一种基于性别的暴力和歧视，尤其发生在劳动世界中的性骚扰，是对妇女平等就业权的侵犯。

上述关于性骚扰的认识与规定和它的起源以及女权运动的发展有很大的关联。自女性走出家门开始工作，今天我们所称的性骚扰行为便存在了。但性骚扰一直被认为是女性走出家门的代价或是异性之间相互吸引的结果，得不到重视。直至20世纪70年代，性骚扰一词才被创造出来。这得益于琳·法莉教授和她的同事苏珊·美耶及卡伦·索维涅。她们为了帮助卡尔米塔·伍德，向全国约百名律师发出呼吁，为伍德提供立案的指引性意见，并请求开展运动来声援和伍德有相同经历的女性，但她们苦恼于如何简洁地表述伍德的遭遇。在经过深思熟虑并否决了一些词语（包括“性强迫”“性恐吓”“性敲诈”）后她们找到了一个合适的词语，即“性骚扰”（sexual harassment）。但“性骚扰”一词作为法律术语被更多的人所熟知是由于凯瑟琳·麦金农《对职业女性的性骚扰——一个性别歧视的案例》一书的广泛传播。

20世纪70年代早期，美国法官们倾向于认为：性骚扰行为只是简单的挑逗行为，属于私人行为；骚扰行为超出了工作的范围，无法让雇主承担责任；性骚扰既可以发生女性身上，同时也可以发生在男性身上，无法用《民权法案》性别歧视理由予以救济。所以他们对很多案例根本不予理睬，更不愿意为该类行为贴上“性别歧视”的标签。但后期，在以麦金农等人权主义法学家的影响下，美国的司法实践开始慢慢发生转变。尤其以1976年Williams v. Saxbe 案和1986年Meritor Savings Bank, FSB v.Vinson案为典型。威廉案判决中，法院第一次承认了性骚扰属于性别歧视的范畴，并确立了交换型利益性骚扰；文森案法院第一次承认了敌意工作环境型性骚扰。

值得一提的是，尽管美国司法实践中逐渐确立“but for （若非因）”标准（若非基于性别，就不会受到骚扰），用“已然模式”代替了“可以模式”（在性骚扰的时候，已经做出了性别的选择），来判断性骚扰是否成立。但是依旧在逻辑上不太圆满，留有空缺，难以令人满意。理论上的“男性在性方面的霸权主义”和“性欲望主导模式”都同样不能解决逻辑难题。直到“男性至上主义的工具：基于社会性别的歧视理论”（社会性别理论）的提出才解决了逻辑难题。该理论认为性骚扰强化并固化一种刻板的社会性别规范，使得男性具有男性气质，女性具有女性气质，把女性身份降低为性客体，把男性身份塑造为性主体。该学说认为性骚扰属于性别气质的规训工具，通过性骚扰，一个人被规训为一个特定的性别。该学说认为之所会发生性骚扰完全是因为异性恋父权制的性别规训，或者是性别的刻板印象。当工业化发展，思想不断得到启蒙，女性进入劳动市场后，不再局限于传统的家务劳动，性格上不再只是温顺和感性，而是更多的展现出果敢、理性、干练，从而不再是依附于男性的客体；而有些男性也不再是勇敢、阳刚、理性的，也表现出温柔、细腻、顾家等传统女性的气质。但在异性恋父权制下，不允许这种情况的出现，就导致所谓拥有“阳刚之气”的男性通过性骚扰的方式对打破这种刻板印象的人施加暴力和骚扰，目的是为了维持原先的性别等级，同时规训特定的性别。

消除妇女歧视委员会对于职场性骚扰的认识，依旧和前述的国际文件或是历史渊源保持高度的一致，认为性骚扰是基于性别而产生的对妇女的暴力，是一种就业歧视，侵害了妇女的平等就业权。在一例个人来文的案例中，就表明了这一点。该案涉及的是直接交换型利益性骚扰，委员会认为根据第19号一般性建议的第6段，按照《消歧公约》第1条中的定义，“歧视”涵盖针对妇女的基于性别的暴力，包括造成心理或性侵害或痛苦的行为以及该类行为或压力的威胁。此外，根据该建议第17段，当妇女遭受性别特有的暴力，如工作场所的性骚扰，该类歧视不限于由政府采取的或代表政府采取的行动，工作中的平等可能会受到严重损害。从委员会对于这个案例的论述中，可以看到，其认为性骚扰属于妇女在工作场所遭受到的基于性别特有的暴力，是基于性别的歧视。这个案例一直到2015年委员会才给出了最后的意见，也就表明上述关于性骚扰的认识和理解，依旧没有发生改变。2019年通过的《暴力与骚扰公约》也把“性骚扰”定义为能够带来一系列后果的不受欢迎的基于社会性别的暴力与骚扰。

（二）中国立法中的“性骚扰”

1995年联合国第四次世界妇女大会通过了《北京宣言》和《行动纲领》之后，中国便开始在各个领域内关注妇女的地位，提高妇女的生活水平。“性骚扰”在《行动纲领》中出现了10余次，可见该大会对于这个问题的重视。纲领中，谈及性骚扰，有六个条文规定性骚扰属于针对妇女的暴力行为；有两个条文认为性骚扰属于基于性别的暴力与骚扰；有一个条文认为工作场所的性骚扰侵害了员工的尊严，同时也侵害了公民的平等就业权。上述规定主要强调了发生在工作场所和教育场所的性骚扰，并且对于性骚扰态度强硬，认为应该消除性骚扰。在这次大会的影响下，学术界、司法界都开始大范围地讨论性骚扰的问题，正如学者薛宁兰所认为的那样，在中国，“性骚扰”成为学术研究议题和立法规制对象始于20世纪90年代。1994年，关于性骚扰存在状况的社会学调查和禁止对妇女性骚扰的地方法规在中国同时出现。如果说这两者存在偶然和巧合，那么1995年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会则“忽如一夜春风来”，拉开了中国社会各界正视包括性骚扰在内的一系列针对妇女暴力问题的序幕。直至2005年《妇女权益保障法》，“性骚扰”作为法律概念首次出现在我国的规范性法律文件中。具体规定在第40条：禁止对妇女实施性骚扰；第58条：对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。但是对于什么是“性骚扰”完全没有界定。在《女职工劳动保护特别规定》第11条中，同样只是强调了在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。但是对于性骚扰的内涵和外延只字未提，一旦发生纠纷只能交由司法裁判者自由裁量和确定。直到2020年6月28日，经由全国人民代表大会通过的《民法典》第1010条才使“性骚扰”的概念进一步的明晰。即违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

从中国对于性骚扰的规定可知，立法文件中的性骚扰的对象从前期的“妇女、女职工”，到后期变为“他人”；性骚扰规定的法律从专门保护妇女的法律转变为保护所有人的法律。其意在突出所有人都可以受到性骚扰，并没有像国际文件或第四次世界妇会所认为的，把性骚扰界定为是基于性别的暴力、是对于妇女的歧视，而是突出违背被害人的意愿，认为性骚扰侵害了被害人的人格尊严。

性骚扰一词属于舶来品，中国在对“性骚扰”概念进行移植的时候，可能受到以下因素的影响：（1）中国作为大陆法系国家，随着性骚扰发生的范围的扩大，对于性骚扰要想进行统一的抽象的规定，就只能抽丝剥茧，找到最本质的核心，即：违背受害人的意愿、和性有关的或者是性本质的、侵害被害人的人格尊严。（2）基于性别的就业歧视始终难以回答同性之间、双性恋者的性骚扰以及男性和女性都可能受到性骚扰这些逻辑难题，为了回避这一难题，中国直接让性骚扰和性别脱钩，回避了这一问题。这种定义没有必要证明男性和女性受到不同的对待或影响，也没有必要证明这与投诉人的性别有任何联系，也没有必要证明骚扰者有歧视动机。在立法上，中国学习了欧盟、德国、中国台湾地区的立法经验。（3）基于性别的“性骚扰”，更多强调的是权力关系，尤其是男女之间的不平等关系，这在职场上还可能成立，但是一旦扩展到私人之间，权力关系没有那么明显的时候，从群体的视角看问题，可能有点牵强。（4）性和性别的文化背景不一样。中国的民众及其学者较少受到女权运动的影响，对于“性骚扰”的理解更多偏向于文义理解，偏离了其本来的含义或者其所有的内涵。德国和法国对引入美国式性骚扰法的抵制主要是基于一种文化成见，即美国人对性和性问题的态度是清教徒式的，而欧洲大陆的做法则更为“成熟”。

但是不可否认的是，把性骚扰定义为对于个人尊严的侵犯，除了侵犯的权利客体种类难以确定这一缺陷外，最重要的是，忽略了女性确实在权力不平等的领域里更容易受到性骚扰的事实。性骚扰给女性的身心造成难以磨灭的影响，直接或是间接地影响到了女性参与各种社会活动，在职场上，表现为侵犯了女性的平等就业权。再加之尊严的说法本身就有一定的争议性，尊严概念的确切含义（或者更准确地说）尚不清楚。正如米尔斯所指出的，尊严没有精确的定义，只是简单的宣布。尊严通常被认为是其他人权的基础价值，而不是权利本身。尊重人类尊严的义务是最基本的，而不是任何类似于尊严的“权利”，这一义务是对他人应尽的义务。此外，对那些希望保护尊严的人来说，同意被认为是无关紧要的，在将骚扰视为尊严伤害时，这可能是有问题的，因为现有的定义总是指向不想要或不受欢迎的行为。在我们国家，尽管法律上规定了人格权，但是其究竟是不是一项“权利”在学界并没有统一的认识，一般人格权的权利客体是什么，也没有统一的标准。

考虑到两种关于性骚扰的理解都有缺陷，目前，有些区域已经开始将二者进行融合，共同作为反对性骚扰的依据。比如欧盟在2002年颁布的《欧盟平等对待指令》和2006年颁布的《平等就业指令》通过区分性骚扰行为的性质和意图，将平等权和人的尊严融入欧盟立法概念中。《欧盟平等对待指令》第2条第2款认为部分性骚扰行为侵犯了男女两性的平等权，构成了性别歧视；性骚扰行为对个人尊严构成侵害。但是，第2条第3款也规定了非歧视性骚扰的概念。被害人仅需证明骚扰行为与性相关且伤害个人尊严，法院无需论证性别差异与骚扰行为的关系。另外，欧盟法效仿美国法将敌意性工作环境作为性骚扰的法定类型。2011年《欧洲委员会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》（简称伊斯坦布尔公约）第40条规定，任何形式的性骚扰（口头、非语言或身体行为）都必须受到刑事或其他法律制裁。这里的认识和公约保持了一致，认为性骚扰是针对妇女的暴力行为。也有学者反思美国性骚扰概念的缺陷，认为美国应该学习法国关于性骚扰的立法定义，扩大其概念，因为性骚扰不仅仅是一种歧视，而应该承认性骚扰即使在本质上并非是歧视性的,也应该被禁止，因为性骚扰行为是有辱人格和侮辱性的，是对人类尊严的冒犯和侵犯。她认为，尊严的概念应被认为是联邦法定就业法下谴责性骚扰的另一种独立依据，她认为性骚扰应该被禁止，即使它与性无关。

综上，中国将性骚扰规定在《民法典》的人格权编，受害者可以寻求民事救济，是认为性骚扰损害了个人的人格尊严。正如上述所言，此种立法模式有其缺陷。应该借鉴欧洲的一些立法，除了将人格尊严作为防治性骚扰的依据之外，还应该包括就业歧视。因中国《民法典》1010条第2款规定的雇主责任比较模糊，学界对于雇主为什么会承担雇主责任以及承担何种责任还没有达成共识，这就给那些在权力不平等领域发生的性骚扰，雇主需要承担责任的依据留下了可解释的空间，故可将侵犯平等就业权和就业歧视解释进去。《劳动法》作为保护劳动者合法权益、促进平等就业、消除就业歧视的专门性法律，用其来规制侵害人们平等就业权的性骚扰是十分合适的。如果朝这个方向努力，不仅可以和国际的认识接轨，也可以为后期加入《暴力与骚扰公约》做准备。正如学者王显勇所认为的那样：《民法典》第1010条规范性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，确立了法律规范工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构，架设了通往劳动法的桥梁。我国工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶段两行为理论，工作场所性骚扰这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段，对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为，形成了多元化多层次的法律规制。

概念是法律规范最小的单位，任何法律结果的推演都得从法律概念的解释出发，这是逻辑和思考的起点。倘若法律概念模糊不清，那么就会致使法律结果不唯一，导致争议纷纷，和法律定分止争的宗旨相背离。经过上文的分析可知，中国立法关于职场性骚扰概念的规定十分不明确，导致法律实践中争议较大。很多本应受到法律保护的受害者被排除在外，很多有责任、有能力承担法律义务的主体也没有被囊括其中。中国应该及时修改相关法律或者是出台相应的司法解释，尽快解决以上问题。具体修改建议如下：

首先，中国应采取直接定义和列举的方式进一步扩大“用人单位”的范畴。《暴力与骚扰公约》通过定义式和列举式两相结合的方式，用“劳动世界”一词代替了中国的“职场”和“工作场所”，尽可能地扩大了保护的范围。将其定义为在工作过程中发生，与工作有关或由工作产生的暴力和骚扰，还通过列举的方式进一步地明晰了应保护的范围。中国在出台规范性法律文件或者是有关“性骚扰”的司法解释时，应考虑到“职场性骚扰”的特殊性，对其进行专门的规定。并参照公约和总工会在《消除工作场所性骚扰指导手册》中对于职场性骚扰的规定，明晰化“职场”的范围，对其进行列举式的规定，尤其是在司法案件解决过程中有争议的情况，予以清晰地表达，增强法律确定性。比如办公场所的私人空间、出差途中、为了工作的应酬性场合等都应被明确地认定为是职场的范畴。鉴于中国目前没有订立专门的《性骚扰防治法》的计划，也就不可能全新地选取“劳动世界”一词并详细定义之。因此，当下最好的方式是通过司法解释或者修改《劳动法》，参照公约的规定，尽可能地扩大《劳动法》“用人单位”的范围，尽可能地明确“用人单位”的内在含义。当然，为了确保法律用语的一致性，无需用“劳动世界”代替现有的用词了。

其次，中国应进一步扩大“劳动者”的范围。《暴力与骚扰公约》中规定的受保护的对象的范围明显广于中国《劳动法》所认定的劳动者。《劳动法》目前能够涵盖公约所规定的范围如下：有劳动合同的雇员、形成事实上劳动合同关系的劳动者，以及依照从属性理论解释出来的劳动者。但是关于公约中规定的求职者、志愿者、就业被中止的工人等等，很难被解释进去。《劳动法》作为保护劳动者的法律，应该尽可能地适应经济的发展，不断拓宽劳动者的认定标准，回应新时期复杂多变的劳动用工环境。正如修改“用人单位”一样，中国应及时修改《劳动法》或者是出台相应的司法解释，尽可能地涵盖应被保护的对象，让劳动的每一个人都能得到保护。而不会由于欠缺工作经验、缺乏经济能力、缺少劳动合同等因素，让本就处于弱势地位者被排除在法律保护范围之外。

再次，中国应在《劳动法》中明确作为法律术语的“性骚扰”的概念。中国《民法典》1010条虽然规定了“性骚扰”的概念，且核心是“违背受害人意愿”，也规定了可能发生性骚扰的形式，但是这些规定依旧是不够的，仍有改进的空间。对于什么是“违背受害人意愿”，没有清晰的规定。受害人是具体的，性别、观念、受教育程度、对于性的认识等不一样，对于同样的行为、图片、话语等骚扰行为的敏感程度也就不一样，在判断的时候，应该依据什么样的标准进行判断呢？在解释时应以明确受害者同等水平的“抽象理性人的观念”作为判断的标准，以便对不同的受害者做出不同的考量。“性骚扰”应该和性相关，或者是具有性本质，对于什么是“性本质”的行为应予以类型化和明晰化，是否包含那些具有侮辱性的、歧视性的语言的“敌意环境工作型的性骚扰”，可以在未来制定司法解释的时候认真予以考量。对于雇主依据什么原因承担什么责任，也有待进一步的解释。

对于职场性骚扰，应该把雇主责任的请求权基础放在《劳动法》这个社会法中进行规制，防治职场性骚扰应纳入公法的范围，属于《劳动法》规定的法定的保护义务。具体缘由，一是职场性骚扰侵害了受害者的人格尊严，二是职场性骚扰侵害了受害者的平等就业权。正如学者夏利民所认为的那样：在劳动法领域，职场性骚扰的发生是雇主违反劳动法上法定义务的后果，雇主承担的是自己责任。雇主依据劳动法对劳动者承担的无过错责任仍然是一种自己责任，不是对他人行为的责任，是雇主违反劳动法上的法定义务而承担的责任。

最后，2018年12月12日，最高人民法院印发《关于增加民事案件案由的通知》：在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“1、平等就业权纠纷”；在第九部分“侵权责任纠纷”的“348、教育机构责任纠纷”之后增加一个第三级案由“348之一、性骚扰损害责任纠纷”。增加两类独立案由，为这两类案件的受理和审理提供了更有力的司法保障，推动解决立案难、立案案由不统一等问题，体现了人民法院对妇女权益的高度重视和充分保障。尽管在民事诉讼法中，“案由”没有法律依据，换句话说，案由是不必须的，但是在司法实践中，为了方便法官繁简分流或者是便于立案和审理，“案由”就显得特别重要。基于案由在实践中的意义，应该对案由进行细化，一般领域的性骚扰，可以认为是“侵权责任纠纷”下的“性骚扰损害纠纷”，但是特殊领域的性骚扰，尤其是“劳动世界中的性骚扰”要求雇主承担责任的时候，应该放在“侵害平等就业权”这个案由下进行立案，为了方便立案和审理，此时，对于被侵权人主张的一般侵权责任，也应该以该案由进行立案，进行统一的审理。

编辑 | 沈雅婧

策划 | 秦逸汀

审核 | 李凌云